Aspectos generales de la Mediación

He considerado necesario hacer una breve referencia a los aspectos generales que deben regir en toda Mediacion ya sea familiar, empresarial, comunitaria o vecinal, para posteriormente hacer frente a las singularidades a las que se debe enfrentar un mediador cuando se encuentre ante los más dispares conflictos que plantean las comunidades de vecinos.

CONCEPTO.

Desde un punto de vista legal el concepto de mediación lo ofrece el articulo 1 Ley 5/2012 de 6 de julio, disponiendo que se entiende por mediación “aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador”.

 

Por su parte la Directiva 2008/52/CE, en su artículo 3, la define como “un procedimiento estructurado, sea cual sea su nombre o denominación, en el que dos o más partes en un litigio intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la resolución de su litigio con la ayuda de un mediador. Este procedimiento puede ser iniciado por las partes, sugerido u ordenado por un órgano jurisdiccional o prescrito por el Derecho de un Estado miembro”.

En este sentido es común en ambas definiciones que la mediación es una forma de resolver conflictos entre dos o más personas, con la ayuda de una tercera persona imparcial, el mediador, quien no impone soluciones ni opinan sobre quién tiene la verdad, lo que busca es satisfacer las necesidades de las partes en disputa, regulando el proceso de comunicación y conduciéndolo por medio de unos sencillos pasos en los que, si las partes colaboran, es posible llegar a una solución en la que todos ganen o, al menos, queden satisfechos.

Una característica de la mediación es que es una negociación cooperativa, en la medida que promueve una solución en la que las partes implicadas ganan u obtienen un beneficio, y no sólo una de ellas. Por eso se la considera una vía no adversarial, porque evita la postura de ganador-perdedor. Por este motivo, también es un proceso ideal para el tipo de conflicto en el que las partes enfrentadas deban o deseen continuar la relación.

Para que el proceso de mediación sea posible, es necesario que las partes estén motivadas, porque deben de estar de acuerdo en cooperar con el media­dor para resolver su disputa, así como para respetarse mutuamente durante y después del proceso, y respetar los acuerdos que se hayan alcanzado, circuns­tancia que ocurre con un alto índice de cumplimiento, porque son los que los mismos interesados han propuesto y se han comprometido a cumplir.

La comunicación es un elemento esencial en la resolución de conflictos, de hecho, podríamos definir el proceso de mediación como el consistente en dotar a las partes en conflicto de unos recursos comunicativos de calidad para que puedan solucionar el conflicto que se traigan entre manos. A lo largo de todo el proceso, las partes hablan de reproches, posturas, opiniones, deseos, nece­sidades, sentimientos, y los mediadores deben ayudarles a que se expresen de forma constructiva y a que se escuchen, de tal manera que la comunicación que establezcan pueda ayudarles a resolver el conflicto.

TIPOS DE MEDIACION.

Según las partes se encuentren enfrentadas, podemos estar hablando de una Mediacion extrajudicial o intrajudicial.

La Mediación extrajudicial, es aquella donde las partes enfrentadas sin necesidad de iniciar un proceso judicial acuden a un Mediador cualificado para resolver sus diferencias, llegando a un posible acuerdo, evitando acudir a los Tribunales e iniciar un procedimiento que por lo general suele alargarse en el tiempo con el coste económico y emocional que esto conlleva.

Por su parte la Mediacion Intrajudicial, se da cuando las partes enfrentadas que ya iniciaron un proceso judicial son dirigidas por el Juez a resolver sus diferencias en un procedimiento de Mediación con un Mediador cualificado y fuera del proceso judicial. Si alcanza un acuerdo éste se presentará ante el Juez que dirigió a las partes al procedimiento de Mediación para que valide dicho acuerdo que una vez validado tendrá fuerza ejecutiva ante los Tribunales si alguien lo incumpliere.

También es necesario hacer una segunda tipología en base ámbito geográfico, distinguiendo entre nacionales y transfronterizas.

Hablamos de Mediacion transfronteriza, según indica el artículo 3.1 LM, cuando o bien alguna de las partes está domiciliada o reside habitualmente en un Estado distinto a aquél en que cualquiera de las otras partes a las que afecta están domiciliadas cuando acuerden hacer uso de la mediación, o bien sea obligatorio acudir a la misma de acuerdo con la ley que resulte aplicable.

Un claro ejemplo de este tipo de Mediacion, lo encontraríamos respecto de las segundas residencia, en las que la mayoría de sus ocupantes son personas extranjeras que vienen en temporada estival para disfrutar de sus vacaciones, estando las misma domiciliadas en sus países de origen, en este caso y siguiendo lo dispuesto en el artículo precitado, hablaríamos de una mediación transfronteriza.

También se consideran transfronterizos los conflictos previstos o resueltos por acuerdo de mediación, cualquiera que sea el lugar en que se haya realizado, cuando como consecuencia del traslado de domicilio de alguna de las partes, el pacto o algunas de sus consecuencias se pretendan ejecutar en el territorio de un Estado distinto.

Las Mediaciones serán nacionales cuando no concurran en ellas las circunstancias descritas en artículo 3.1 LM.

PRINCIPIOS INFORMADORES.

Los artículo 6 a 10 de la Ley 5/2012 enumera los principios informadores de la mediación.

1.- Voluntariedad y libre disposición.

Dicho principio viene contenido en el artículo 6 de la Ley 5/2012, indicando en esencia que la voluntariedad que debe presidir la mediación cubre tanto el inicio del procedimiento como su transcurso y finalización.

En cuanto a su inicio, sólo cuando exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de someter a mediación las controversias surgidas o que puedan surgir, se deberá intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajurisdiccional (artículo 6.2 LM). En este último caso la obligatoriedad de acudir a la mediación con carácter previo depende exclusivamente del acuerdo al que previamente han llegado las partes en ese sentido, y por tanto, no supone excepción alguna a la regla de voluntariedad.

El inicio del procedimiento de mediación también es voluntario en los supuestos de mediación judicial, pues aunque es preceptivo que el juez derive a mediación a las partes, no lo es que éstas acepten la mediación, como se desprende claramente de los artículos de la LEC referidos a este extremo.

En lo relativo al transcurso del procedimiento y a su finalización, el artículo 6.3 LM es taxativo al disponer que «nadie está obligado a mantenerse en el procedimiento de mediación ni a concluir un acuerdo».

Es decir que este principio implica que toda persona que acude a mediación debe hacerlo desde la voluntariedad y debe ser consciente que puede solicitar abandonar la Mediación en cualquier momento del proceso, sin consecuencias de ningún tipo.

 

  1. Igualdad

El artículo 7 de la Ley 5/2012 dispone que “en el procedimiento de mediación se garantizará que las partes intervengan con plena igualdad de oportunidades, manteniendo el equilibrio entre sus posiciones y el respeto hacia los puntos de vista por ellas expresados sin que el mediador pueda actuar en perjuicio o interés de cualquiera de ellas”.

  1. Imparcialidad y neutralidad


El inciso final del artículo 7 LM se refiere a la imparcialidad de los mediadores al disponer que todo lo anteriormente establecido respecto a la igualdad de las partes se llevara a cabo “sin que el mediador pueda actuar en perjuicio o interés de cualquiera de ellas”. Es decir, se conectan estrechamente en el texto de este artículo 7 la igualdad necesaria de las partes con la actuación imparcial del mediador.

Ello implica que la persona mediadora no valorará en ningún momento la actitud ni la actuación de las partes en conflicto,  no le corresponde realizar juicios de valor de ningún tipo, por lo que se mostrará en todo momento imparcial.

Por su parte el artículo 8 dispone que “las actuaciones de mediación se desarrollarán de forma que permitan a las partes en conflicto alcanzar por sí mismas un acuerdo de mediación, actuando el mediador de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13”.

Es decir que el mediador siempre debe respetar el punto de vista de los implicados en el conflicto, así como el resultado de la Mediación. En ningún momento impondrá criterios propios, aunque si ayudará de forma activa a las partes en la búsqueda y formulación de alternativas.

La imparcialidad y la neutralidad son requisitos ambos exigibles al mediador, quien no debe decidir en el conflicto sino sólo mediar.

Como señala el artículo 13.2 LM “el mediador desarrollará una conducta activa tendente a lograr el acercamiento entre las partes (...)”. Y durante todo el procedimiento el mediador mantendrá una postura equidistante de las partes porque no debe tener ningún interés personal en el procedimiento. Así la imparcialidad y la neutralidad del mediador se complementan.

Para la imparcialidad, el artículo 13.4 LM dispone que no deberá iniciar o que deberá abandonar el mediador su actividad, cuando concurran circunstancias que afecten a su imparcialidad. Y a continuación, el apartado 5 del mismo artículo, establece que antes de iniciar o continuar su tarea, el mediador deberá revelar cualquier circunstancia que pueda afectar a su imparcialidad o bien generar un conflicto de intereses. Acto seguido enumera una serie de circunstancias objetivas que ponen en riesgo la imparcialidad del mediador:

  • Todo tipo de relación personal, contractual o empresarial con una de las partes
  • Cualquier interés directo o indirecto en el resultado de la mediación
  • Que el mediador o un miembro de su empresa u organización, hayan actuado anteriormente a favor de una o varias de las partes en cualquier circunstancia, con excepción de la mediación.

En estos casos el mediador sólo podrá aceptar o continuar con su tarea cuando asegure poder hacerlo con total imparcialidad y siempre que las partes lo consientan y lo hagan constar expresamente, permaneciendo el deber de revelar esta información constante a lo largo de todo el procedimiento.

La neutralidad de los mediadores podrá exigirse vía responsabilidad una vez se desarrolle la norma contenida en el artículo 14 LM.

  1. Confidencialidad.

A la confidencialidad se refiere el artículo 9 LM, más que un principio rector de la mediación, constituye una garantía esencial para el éxito de la mediación, hasta el punto de ser considerada una condición sine qua non para el buen funcionamiento de las ADR, porque contribuye a garantizar la franqueza de las partes y la sinceridad de las comunicaciones durante el procedimiento.

Y ello es porque si el objetivo es lograr una actitud sincera de las partes que permita alcanzar un acuerdo entre las mismas, la garantía de la confidencialidad, tanto de las manifestaciones vertidas durante las sesiones con el mediador, como de la información que las partes presenten en apoyo de sus intereses, generará la confianza y seguridad suficiente en las partes para que manifiesten sus verdaderas intenciones y deseos, sin miedo a que lo expresado durante dicho procedimiento pueda ser luego utilizado en su contra, y fomentará que el acuerdo alcanzado entre aquéllas obedezca ciertamente a la voluntad de las partes libremente expresada y sin coacciones, de manera que habrá una mayor probabilidad de que el acuerdo entre las partes refleje realmente la solución que éstas desean para su conflicto.

No obstante, dicha sinceridad también puede ser motivo de actuaciones fraudulentas, pues esa franqueza de las partes con vistas a alcanzar una solución a su conflicto da pie a que tanto las partes como el mediador tengan acceso a informaciones que, incluso ni un juez ni un árbitro obtendría durante un proceso jurisdiccional o arbitral. Por ello, si se quiere asegurar dicha sinceridad y franqueza, también es preciso garantizar a las partes que las informaciones y declaraciones vertidas durante la mediación no serán posteriormente utilizadas en su contra en un hipotético proceso judicial contencioso.

Finalmente recordar que existen dos excepciones a la confidencialidad que señala el artículo 9.2 LM cuando las partes dispensen de este deber de manera expresa y por escrito y cuando el juez penal motivadamente lo solicite.

La infracción del deber de confidencialidad generará responsabilidad en los términos previstos en el ordenamiento jurídico (artículo 9.3 LM).

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